“
دوم- نظریه عدم تفکیک اراده به قصد و رضا:
برخی از فقها و حقوق دانان نظریه عدم تفکیک اراده به قصد و رضا را میپذیرند و در نظر اینان اراده یک حالت و کیف نفسانی بسیط است که تجزیه آن به قصد و رضا درست نیست. نمی توان تصور کرد که شخص قصد انجام کاری را داشته باشد، ولی مرتبه ای از رضا و میل قلبی در او نباشد. از این رو، فقدان رضا به طور کلی ملازمه با عدم قصد دارد.
بسیاری از فقیهان عامه نظریه عدم تفکیک اراده به قصد و رضا را پذیرفته اند. در تعابیر عامه آمده است که اختیار، قصد فعل است و میل و رضا به آن و عدم انجام عمل بر اساس اکراه آمده است. بنابرین اختیار عبارت از قصد عبارات و الفاظ عقود بگونه ای که آن الفاظ ترجمه و نشانگر قصد درونی و دلیل و کاشف بر رغبت نفس باشد و اگر دلالتی در عبارات نباشد اختیار محقق نمی شود. نتیجه این است که اختیار و رضا دو امر متلازمند به طوری که اختیار بدون رضا و رضا بدون اختیار به وجود نمی آیند. اما این نظریه را فقیهان حنفی نپذیرفته اند. آن ها مبنای تصرفات و عقود را اختیار دانسته، ولی رضا را برای انعقاد عقود لازم نمی دانند حتی برای درستی مانند تصرفات غیرمالی مثل نکاح و طلاق رضا را شرط ضروری تلقی نمی کنند. سایر مذاهب فقهی عامه، در صورت اکراه، هزل، مستی غفلت و فراموشی رضا و اختیار را منتفی می دانند. چون این موارد را با رغبت و میل معامله کننده ناسازگار می بینند.[۳۶]
در قانون مدنی افغانستان نیز تفکیکی از قصد و رضا نشده و فقط از رضا نام برده شده که رضا در اینجا مترادف با اراده است نه اینکه فقط یک مرحله از فعالیت روانی. در این قانون به تبعیت از قانون مدنی فرانسه تفکیکی از قصد و رضا نشده است با آن که گفته شد در فقه حنفی بین اختیار و رضا تفکیک شده است اما صرفاً در این قانون در مورد معاملات اکراهی بین رضا و اختار تفکیک شده است که این امر از فقه حنفی برگرفته شده است. ماده ۵۵۳ این قانون اکراه را به دو نوع تام و ناقص تقسیم میکند که در ماده بعدی یعنی ماده ۵۵۴ تأثیر هر کدام از این دو نوع اکراه را بیان میدارد. در این ماده آمده است که «اکراه تام رضا را از بین برده اختیار را فاسد می گرداند. اکراه ناقص رضا را از بین برده اختیار را فاسد نمی گرداند.» این ماده به روشنی نشان دهنده این موضوع است که در این مورد قانون مدنی افغانستان با پیروی از حنفی بین رضا و اختیار تفکیک قایل شده است و گفته است که اکراه تام و ناقص هر دو رضا را از بین میبرد اما اختیار را فقط اکراه تام فاسد می گرداند نه اکراه ناقص. و اینکه در فقه حنفی اراده را به رضا و اختیار تقسیم میکند، می توان گفت که این ماده برگرفته شده از فقه حنفی میباشد.
برخی از حقوق دانان نیز نظریه عدم تفکیک را ترجیح دادهاند و راه حل های را برای مشکل معاملات اکراهی در نظر گرفته اند. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در ترمینولوژی حقوق گفته است که : بنظر ما قصد انشاء چیزی جز «اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن از تاریخ اعلام» نمی باشد و به این ترتیب تفکیک رضا از قصد انشاء که اکثر فقهای متأخر کردهاند وجهی ندارد و نظر قدمای فقه درست است.[۳۷]
خودداریست ، خواه این نوع رضایت ناشی از مقاصد نفسانی باشد یا در نتیجه الزام و ملزم و اکراه و مکرهی حاصل شود.
این نظریه در مقابل نظریه مشهور فقهای امامیه است که رضایت اولی و طیب نفس ذاتی را شروط نفوذ معاملات میدانست.[۳۸]
گفتار سوم- اعلام اراده
الف- نظریه اراده باطنی:
از زمانهای پیشین این مسأله در قراردادها مورد بحث قرار گرفته که آیا باید به اعلام اراده های طرفین بسنده کرد و تکلیف زایدی در جستجوی قصد باطنی نیست، یا اینکه اعلام اراده ها جز علامت و نشانه نیستند و باید با نظر آلی به آن ها نگریست تا به مبدأ اصلی عقد، که همان قصد باطنی است، دست یافت، به عبارت دیگر آیا اراده ظاهری، اصل و منشأ تعهد است یا اراده باطنی؟
این بحث قبل از تدوین حقوق روم نیز رایج بوده ، به طوری که در اصول «پاپینین» اعلام شده که قصد باطنی باید مقدم شود، و در اصول «پل» اعلام شده ، کلمات ظاهری باید مقدم شود. از سوی هم در عبارات لاتینی در این مورد تفاوت های به چشم میخورد، زیرا از یک سو، در صورت وضوح عبارات قرارداد، تفسیر آن را لازم نمی دانند. «Absolute Sententia expositiore non indigent» که این امر به تقدم اراده ظاهری دلالت دارد، و از طرفی هم اعلام داشته اند بیان قصد فقط به وسیله عبارات قرارداد صورت نمی گیرد « Quod Sabinten lligitur non deest » از این سخن معلوم می شود که از قرائن خارج از قرارداد نیز می شود به قصد درونی طرفین دست یافت، یعنی اراده باطنی مقدم است. در نتیجه می توان گفت این مسایل و اختلاف در اراده باطنی و اراده ظاهری از زمانهای قدیم مطرح بوده است.
اراده حقیقه «اراده باطنی» همان امر روحی و باطنی میباشد که غیر از اراده کننده دیگری برآن آگاه نمی گردد مگر اینکه به وسیله امر خارجی مانند الفاظ، کتابت و اشاره بتوان آن را به دست آورد. و آن امری که اراده حقیقیه را در خارج منعکس میکند و به عالم خارج می رساند اراده انشائیه گویند.
الفاظ که ساده ترین وسیله برای تفهیم و تفاهم است و اراده کننده معمولاً به وسیله الفاظ اراده درونی و باطنی خود را بطرف دیگر می فهماند. مثلاً کسیکه تشنه است و آب میخواهد به طرف میگوید آب بیاور، عبارت آب بیاور اراده انشائیه گوینده است که اراده حقیقیه او را بخواسته آب در خارج منعکس می کند.
در اعمال قضائی هم چنین است مثلاً کسی که مدیون خود را از دین بری می کند ، به او میگوید تو از دینی که داری بری هستی.
اما سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که برای پیدایش عمل قضائی، علاوه بر اراده حقیقیه، اراده انشائیه نیز لازم میباشد، یا عمل قضائی به اراده انشائیه احتیاج ندارد؟[۳۹] و همچنین در ایقاعات که عبارت از اراده یک نفر است که حقی را ایجاد یا اسقاط می کند پرسشی که پیش میآید این است که آیا اطلاع دیگری شرط آن هست یا خیر؟.
قصدی را که طرفین عقد دارند باید بوسائلی مانند لفظ و نوشته ابراز گردد و به بیرون راه یابد زیرا اراده باطنی امری درونی بوده و به تنهائی خود اثری در جهان خارج ندارد و از آنجای که عقد را توافق دو اراده دانستیم، و برای اینکه این اراده ها با هم توافق نمایند باید اعلام شوند.
پس سؤالی که مطرح است، اینکه آیا بنیان و اساس عقد را اراده باطنی دو طرف تشکیل میدهد، یا اراده ظاهری است که در عالم خارج ایجاد تعهد می کند؟
“